中国公共政策研究

季卫东:未来中国法治秩序的构建

作者 

      我们讨论法治问题,主要基于两个原因。第一是经过35年改革开放,中国已经形成了市场经济,市场经济特别要求以规则来改变治理方式。当存在竞争的时候,竞争能不能有充分的自由度?能不能公正地进行?在进行投资、交易的时候,能不能对自己行为的结果产生明显的预测?在这个意义上来说,法治是由市场经济提出来的一个重要的课题。

另外,个人权利在中国没有得到充分的保障,特别是《宪法》规定的人权没有得到充分的保障。在改革开放初期,我们强调法治,否定人治,是基于文化大革命的惨痛教训。

这两个原因是我们推动法治非常基本的动因。在这个过程中,最重要的是国家权力被滥用,被任意行使。它导致市场的竞争机制被扭曲,导致个人的权利得不到充分保障。我们谈现代法治,最根本的是对国家权力、对政府的权力进行限制,要求政府和普通公民一样共同遵循法律的规则。

由于在推动社会变革的过程中,国家权力扮演了非常重要的角色,当我们根据市场经济的需求,对权力进行限制的时候,就会出现一个问题——这也是20世纪一直困扰中国人的问题——改革与整合。我们需要改革,但如果举措失当,社会可能陷入分裂,可能没办法整合。但如果过分强调整合,社会可能就没办法进行改革。


      这个矛盾今天我们依然在面对。当我们推行法治的时候,要特别注意中国传统的法律文化、传统的法律秩序,其实有非常大的不同。其中最大的不同是,它从来不是一个整合的法律体系,其上下等级关系从来就不很清晰。

在改革开放30多年间,最初我们通过涉外法制、对内法制这样两种不同的法律体系来推动变化。加上中央法规和地方法规的格局有很大的不同。司法也不是统一的,实际上全国只有最高法院是属于全国性质的,其他的法院都是地方性质的,存在很严重的司法地方保护主义倾向。这表明,中国既有的法律体系不适合发挥整合的作用。在中国,整合主要靠集中的、强大的权力。所以,在法律多元化的状况下,权力必须一元化。

但在政治改革过程中,我们需要限制政府的权力,需要减少对市场的行政干预。这样的行政改革和政治改革,具有什么样的基本特点?一言以蔽之,就是要通过外部监督来控制权力的运作,要通过权力的分离、互相的制衡来防止权力被滥用。也就是说,我们必须要进行一场分权的改革。但整合的作用怎么发挥呢?权力分离了,法律本来就是碎片化的,我们就会面临整合的困境。如果在没有统一的法律秩序的情况下进行分权改革,不能有效地对国家和社会进行整合,政治风险就非常大。

鉴于上述现实,我认为,在中国推动法治国家的建构、推动政治改革必须分两步走。第一步是首先确立一个统一的、具有权威性的法律秩序,它能够有效整合这个国家。也就是说,要在现有的比较强大的权力之外,形成另外一个权威体系,也就是一个独立而又集中的司法系统,或者说一个法律的解释共同体,使它能够对这个权力进行限制,让行政权力在比较强大的情况下也服从规则的制约。在这样的法律共同体形成之后,回过头来再对权力进行改革。

 

形成法律共同体

 

在这样的前提下,未来我们要建构的法治秩序应该是什么样的?如果我们对法治国家的形状没有一个清晰的概念,改革推进过程中肯定会产生问题,也很难达成共识。也许现阶段我们没办法立即做到认识的统一,但必须在现有的改革举措中找到一个支点。

在我看来,新的三中全会决定有一个整体性的框架:要建设一个法治中国。这个口号虽然学者提到过,但由权威机构提出来还是第一次。另一方面,这个整体框架的一个特点就是形成法律共同体。这里主要讲四点:

第一,维护宪法和法律的权威。

怎么维护宪法和法律的权威?文件提到,进一步健全宪法实施的程序和机制,对一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。这是过去不太有的提法,有可能通向某种形式的宪法监督制度。此外,决定还提出要进一步加强对人权的司法保障,普遍建立法律顾问制度。我觉得这个内容也很重要。企业的法律顾问制度早就在建设了,决定中要求普及法律顾问制度,应该是对政府而言。如果这样的理解不错,那就是要求政府设置法律顾问以防止决策中的违法风险,加强合规性,并适当应对行政诉讼以及关于人权的司法程序。这样一来,“政府律师”的建设工作就会提上议事日程。

假如这个解读是正确的,那么中国的政治生态在未来就有可能出现两点变化。第一点,司法性质的违宪审查制度有可能在现有的文本中合乎逻辑地推演出来。第二点,人权诉讼和宪法诉讼迟早要得到制度上的承认。如果没有这样的改革举措,对违宪、违法行为的追究、对人权的司法保障以及宪法和法律的权威性就要落空。

这就可以看到,在宪政问题上已经有一个非常有趣的支点出现了。

第二,走向司法独立。

许多人或许会说这个解读有点过度,因为看起来决定的表述和过去一样。但过去在法律中强调的是审判独立,当强调检察也要独立时,把审判独立和检察独立合在一起后,司法独立原则就呼之欲出了。

司法怎么独立?现在司法机关在人财物方面完全依赖于地方政府,根本不可能独立检察和独立审判。所以去地方化是司法独立一个非常重要的举措。把人财物的管理提到省这一级,省以下的司法机关就可以摆脱对地方政府的依赖性。

再就是去行政化,最重要的表现是改革审判委员会制度,强调由案件的审理者来做出判决,就意味着对“审者不判、判者不审”的现状的一个纠正,意味着对审判委员会做判决的否定。同时还强调由判决者对判决的内容负责,这就是把审判主体的明确化作为追究错判责任的前提,防止在很多主体干预审判的状况下形成的谁都不负责任的问题。在我看来,这意味着中国审判独立概念的革命性变化,从作为法院系统整体的审判独立走到了承认具体办案的法官独立,第一次承认法官是独立的审判主体。只要这样的主张真正落实,现代法治国家的一条最基本的原则就确立了。

这样一来,也许政府会担心,群众也有可能担心,如果司法独立、法官独立,会不会导致司法权被滥用?主要的对策有两个:第一是司法公开,决定强调的是公开审理、判决公开,有这两点,防止司法腐败的基本条件已经具备。第二是对律师重要作用的强调。只有当行家里手不断给检察官的公诉书挑刺、不断研讨和批评判例的理由的时候,才能有效地防止司法权被滥用。

从这个角度可以看出来,走向司法独立,似乎并不是空穴来风。

第三,加强法律体系的整合性。

前面讲到法律共同体的建设,可以看得非常清晰。比如行政执法的整合,行政执法与审判程序的整合,信访制度与法治体系的整合,还有财税制度的改革,强调税收法定,还有预算的法制化。可以看到,加强法律体系的整合性正在一步一步地进行。

第四,社会治理方式的改变。

三中全会决定中强调社会自我调节、居民自治,当从事前审批,转到事后救济,这种变化发生之后,很自然就会出现一种变化——事后救济靠什么?主要是指司法救济。因此,法院的功能自然要加强。

总体上看,如果十八届三中全会的决定真的实施了,就会通过司法独立确立一元化的法律体系,然后再通过权力的逐步下放和分离为法治国家建设奠定一个坚实的政治基础。这个只是我的个人解读,仅供参考。

 

法治中国的形状

 

决定有什么不足呢?在我看来,有一点强调的不够:虽然特别注重了财税制度的改革,也强调了税收法制主义原则,强调了财政的法制化,但是对于人民代表大会对预算审议究竟应该怎么进行,没有特别明确的描述。

我认为,在推动改革方面,司法独立以及对人民代表大会预算审议功能的强化是非常重要的两个抓手。特别是把预算审议与审计署对各级政府的预算执行情况的审计这两者结合起来具有非常关键性的意义。这在决定当中没有看到特别的关注,令人遗憾。

实际上,预算审议和对预算执行情况的审计既包括政治方面,也包括技术方面。换句话说,预算案的审议和预算执行的审计,一方面主要是财务技术的问题,另一方面,也是政府政策目标设定和优先顺序安排的一个非常重要的政治问题。

在发达国家,审计署的大部分人力被用在政策目标的评价方面,也就是用在政治问题的研究方面。这样的做法很重要,等于把效率和民主两个因素编织到审计和预算案审议的过程中了,使得政治改革可以与经济改革无缝对接,使得民生问题、专业性问题成为政治改革的焦点。

在我看来,法治中国的形状就是由人大的预算审议和对政府的审计问责,以及激活宪法和法律的司法审查这样一种“三审制”的设计而构成的。这是在现阶段、现行体制下就可以推动的改革。这个改革一旦推动,就可能导致治理方式有非常实质性的变化。

在这个过程中,司法改革是自上而下来推动的。在决定中,司法改革这一部分已经推动了。财税改革是自下而上推动的,这是目前强调依然不充分的地方。未来中国法治秩序的构建,在我看来,切入点是司法改革,另外一个方面就是财税民主化。把这两个结合起来,法治中国的建设就不是画饼充饥。

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