中国公共政策研究

高全喜:论宪法的权威———一种政治宪法学的思考

作者 

    摘要:基于对西方法政思想史的考察,可将法律与权威的关系问题总结成三类,即关于权威的政治理论、哲学理论和法学理论,并由此依照政治宪法学方法重构出宪法的三重权威问题:政治理论中的宪法权威问题乃是国家理性问题,它包括权力理论和安全理论;哲学层面的宪法权威问题乃是国家正义问题,其主要表现形式是革命的自然权利和政治正当性意义上的同意问题;法治意义上的宪法权威问题则将政治理论中的国家理性转换为法学范围内的立宪的国家理性,同时寻求将革命性的国家正义的诉求转化为“宪法政治”。中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理性意义上的权威,以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威,未来当寻求宪法权威的法律拟制,以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的“宪法政治”。

关键词:宪法; 权威; 国家理性; 政治正当性; 宪法政治


    法律不同于道德礼仪或宗教信条,属于一种基于社会政治权力的行为规范,塑造的是社会秩序,或者说是社会秩序的规范形态。因此,法律从产生之日起,就具有世俗权威的特性,没有权威的法律不是法律。但是,究竟什么是法律,什么是权威,法律与权威的关系怎样,在中西法律思想史中从来就没有定于一尊的理论,古往今来,各家各派,形成了诸多理论和学说。尽管如此,关于法律与权威的关系,在西方思想史中,概括起来还是可以分成三个类别,即政治理论、哲学理论和法学理论。也就是说,由于法律与权威的关系问题是一个涉及诸多领域的综合性问题,并非一个单纯的法学问题,理论家们基于不同的立足点,从政治、哲学和法学三个领域形成了大致三类不同的关于法律与权威关系的问题阈,虽然它们相互之间的很多问题是重叠的,但侧重点却是不同的,甚至是抵牾的。其中法学理论提供的是一种形式正义,法律所维护不仅是安全,而且还有自由,当然这个自由是法治下的自由,这个自由只能寄托于法律的权威。基于个人权利论以及自然权利说的近现代自由主义曾经有一个激进主义的时期,这个时期的理论特色是反对权威的,包括神学权威、政治权威和法律权威,但是成熟的自由主义或革命之后的自由主义政治哲学,其保守主义的本性使得法律权威这个问题凸显出来。法治与民主是有一定张力的,法律的统治需要一种权威理论,权威从终极性上说来自人民授权,来自民主政治,来自人权保障,但一个政治社会要塑造秩序,实现自由,必须经过法律的过滤,必须建立法律权威,人民必须恪守服从法律的义务,因此,权威这个中介是不可或缺的[1]。

具体到实践操作的角度,法律的权威问题往往与法律的约束力或效力相关联。拉德布鲁赫在《法哲学》一书中曾经指出,关于法律的约束力或效力的历史—社会学理论、哲学理论和法学理论只具有相对的价值,三者之间的矛盾是无法化解的。拉德布鲁赫基于其法哲学立场而将法律约束力问题的实质进行了如下理解:历史—社会学的效力理论实质是权力理论和承认理论,哲学的效力理论实质是安定性即安全理论和正义理论,法学的约束力理论的实质是类似凯尔森的规范秩序中的“基本规范”的效力问题———只不过凯尔森将宪法的“基本规范”当做一种有着政治神学起源的、国家法秩序意义上的设定,而拉德布鲁赫将此“基本规范”及其效力理解为有着较多实质意义的宪法本身的“自因”(causa sui) 。

具体到宪法的权威,依照政治宪法学的方法,根据拉德布鲁赫以上的法律效力的三重实质理论的问题阈的启发,我们可以重构出宪法的三重权威问题:政治理论中的法律权威问题乃是权力理论和安全理论,二者合起来就是现代国家理论的第一问题———国家理性问题;哲学理论中的法律权威问题乃是政治正当性和国家正义问题,其在现代政治哲学中的主要表现形式是自然权利问题和契约论中的同意问题;政治宪法学中的法律权威问题则必须超越单纯规范体系内部的效力溯源问题,而将权力和安全意义上的国家理性转换为立宪的国家理性,同时寻求一种机制来给现代世界中炽热的政治正当性和国家正义的革命诉求以适当降温,最终成就一种法治理论和自由理论意义上的宪法权威。

 

一、作为国家理性的宪法权威

 

由于法律与权威的交集关涉社会权力,或者更准确地说关涉政治权力,因此,从政治权力和社会秩序的角度考察这个问题,便构成了政治理论的要点。历史地看,政治权力主要的是来自国家,国家权力构成了法律权威的最后支撑,所以,法律与权威的政治理论又可以说是一种国家理论,具体到政治思想史来考察,就是马基雅维利所开创的国家理性或者国家理由学说。法律的制定以及公民对于法律的服从,从国家理性来看,就是依据权力(power) 的法律命令论,权力是政治的本质,国家权力等同于权威。这种法律观集中体现于霍布斯的一句名言: “创制法律的不是真理,而是权威”(Auctoritas,non veritasfacit legem) ——这句话在二十世纪因为被卡尔·施密特反复征用而扬名于世。基于国家权力之下的法律,其基本的功能在于维护社会秩序,保障社会安全和人身自由等,法律的权威也就是政治权力的权威。

从历史上来看,中世纪欧洲的教权和封建制使得西欧各地的权威呈现为四分五裂的状态,教权与王权的争雄、国王和封建领主之间的冲突贯穿了整个中世纪。由约翰·威克里夫和约翰·胡斯揭橥于前,马丁·路德和加尔文发扬于后的宗教改革运动彻底撼动了罗马教廷的权威,西欧开始走出中世纪,统一的、普世的基督教信仰的秩序形式崩溃了。也正是在这一系列冲突对抗之中,近代民族国家所代表的新的安全与秩序形式已经迈到了门槛上。在德意志宗教战争中,1555年的奥格斯堡和约( Peace of Augs-burg) 确立了“谁的领地,谁的宗教”的原则,各个地区和国家的统治者拥有了主宰领土和人口的权力。

经过法国宗教战争和西欧“三十年战争”,至1648 年签订《威斯特伐利亚和约》,欧洲的近代国家格局彻底奠定。

在关乎信仰的宗教改革之外,马基雅维利以毕生精力探讨意大利分崩离析和战争频仍的问题,现代国家对政治秩序和国家权威问题的思考路线得以发端,现代政治理论也由此发端。马基雅维利所创造的国家(state) 概念乃是一种安全与秩序的状态( state)概念,这是现代国家的第一层含义。他把这种安全与秩序的状态视为一件“艺术的作品”,并且考辨了这一“艺术的作品”的理性根源,亦即国家的安全和存续的理性根源。这意味着,国家本身有其存在的理由,即国家理由,或者说国家理性(raison d’état亦即reason of state) 。他把国家的安全和存续视为最直接的“国家理由”。

法国思想家让·博丹和英国思想家霍布斯是马基雅维利国家理性学说的传承者和发扬者,也是现代国家法理论最早的奠基人。博丹为了解决几乎导致法国崩溃的宗教内战而诉诸于“绝对主义王权”意义上的“政治解决”,这一“政治解决”超越宗教解决的地方就在于他的“主权”概念———即“属于国家的绝对的、永久的权力”。博丹将他之前为人们广泛接受的司法性的最高主权转化为立法性的绝对主权,划时代地塑造了一个立法意义上的“国家”。“博丹的主权概念和早先的或者他同时代的其他作者的主权概念相区别之处在于立法主权。立法是现代政治有别于古代政治的最为根本的特征,它是现代主权概念和国家概念的核心。”[2](P. 60 - 61) “……现代的规则制定之所以被确认为法律,完全是由于制定规则的国家机关的权威,不管是国王还是议会。直到( 现代形式的)国家存在……之前,不可能出现制定国法的机关; 直到国法可以这样制定之前,不可能有真正的‘立法’;直到现代形式的真正的‘立法’出现之前,不可能有真正的立法主权观念。”只有在这个意义上,我们才能充分理解霍布斯的名言“创制法律的不是真理,而是权威”[3]的完整含义。霍布斯和奥斯丁等人后来的法律实证主义便是以这个立法主权的政治理论为前提的,立法主权意义上的国家是这派理论的政治前提,作为立法者的主权者是实证法的政治渊源和权威来源。

1640 - 1688 年英国革命发生时,人民民主的思想尚未兴起。“根据洛克的学说,人民具有‘最高的权力’,但这并不是人民主权”。 洛克版本的“民主模式”不同于后来卢梭的“人民主权”,其民主观念的面貌比较模糊,我们姑且称之为“主权在民”。洛克无疑是支持“大多数人的同意和决定”的,但他的“主权在民”又是作为一种隐性的背景出现的;他主张立法权是最高权力( 这个立法权在后来的演化中定型为“议会主权”) ,但是他没有西耶斯的那个无所不能的幽灵似的“制宪权”概念,也绝不主张人民的意志高于宪法;他非常尊重一种“普遍立法”的权威,但是他没有卢梭的那个神秘莫测的“公意”; 他或许并未明确区分( 市民) 社会和( 政治)国家,但是可以确定的是他绝不像霍布斯那样,认为国家一旦解体,便马上回到自然状态,因此需要一个专制的君主。为此他的政府理论最后落脚点在政府解体理论,从而保留了人民革命的自然权利和正当性,但革命权何时行使,他又语焉不详。从逻辑的清晰性来说,洛克存在诸多含糊甚至矛盾之处,但是在政治领域,审慎和尊重传统向来属于弥足珍贵的美德,它们并不追求逻辑上的完美,《政府论》下篇的魅力恰好反映了这种模糊和暧昧的政制蕴含。

《政府论》本身有许多理性主义甚至激进主义的因子,但是正如上文所说,洛克通过一种模糊化的处理,使这种理性主义一直保持在一定的限度内,这就使他和英国内战期间的激进共和主义以及法国革命后的激进民主主义区别开来。此外,英国人的保守主义风格也是一个很关键的因素。借助洛克的“主权在民”理论,辉格党人为国家(权力)

的正当性打下了根基,但是英国并未成为民主制共和国,而是选择了一种混合政体,一个披着君主制外衣的共和国。后来经历了十八和十九世纪的演变之后,英国在法理上确定了一种独特的的双主权结构,即戴雪所总结的法律意义上的议会主权和政治意义上的“选民主权(人民主权) ”———这个“选民主权( 人民主权) ”以下议院的代表选举制度实现了洛克的“主权在民”理论[4]( P. 146 - 147)。洛克的自然权利观念遥接“宗教改革”所产生的良心自由,深刻地改变了传统的自然法观念,英国主流思潮由此而进入了“权利时代”。此外,英国人对传统的“法律主治”有一种顽固的信仰,长期的普通法传统使人们对法治和司法的技艺理性有着很深的敬畏。所有这一切都体现了一种保守主义的精神,使他们最终避免了法国革命时的那种激进和狂热。

英国“光荣革命”发生在十七世纪末,它披着一层“托古改制”的保守色彩。一百年后,历史情势已经发生了巨大变化,其中最具有思想和理论意义的是从国家理性学说中诞生了卢梭的“人民主权”学说。法国革命发生在十八世纪末期,由于法国的君主专制远甚于英国,而理性主义经由十八世纪启蒙思想家们的弘扬,在当时已显现出了更大的威力,因此法国革命展现出了十分激进的民主主义色彩。法国革命借助“人民主权”的响亮口号,借助“自由、平等、博爱”的高贵理想,一举点燃了整个西欧的烽火,欧洲由此进入了革命年代。

我对卢梭政府学说的解释用了一个具有卢梭特征的词,即“准自然-政治状态”[5]。这个状态不属于纯粹的自然状态,但也不属于例行化的政治状态,而是一种特殊或非常状态,它既有自然状态的绝对规范主义的正当性( 自然法的正义性),又有革命时刻的特殊性的绝对规范主义合理性。这个状态的主体,既不是自然状态下的自由、平等的自然人,也不是日常政治状态( 法治状态)下的臣民或公民个体,而是人民( PEOPLE,作为单数的全体),具有决断权威的从事政治决断的创制立法权的人民,而且是不停息地处于革命时刻的人民。在卢梭的学说里,人民主权是至高无上且不可分割的,所以不能被代表。这样一个不能被代表的人民主权和“公意”既像上帝一样,又像幽灵一样。卢梭的思想从革命到激进革命,然后通过人民主权这样一种“准自然-政治状态”来消灭革命,但是又消灭不了紧张状态,最后还是付诸于人民可以随时革命的决断权。

法国革命爆发后,卢梭的人民主权和“公意”学说,经过西耶斯代表理论的修正,演化出一个制宪权的概念,国民公会成为“公意”和“人民”的代表。西耶斯代表理论主要的功能在于相对有效地解决了卢梭的“准自然-政治状态”中那种人民主权无法安顿下去的问题,因为卢梭反对代表制,政府是安定不了的,西耶斯通过制宪权和宪定权的二分总算把政府安定下来了,哪怕是第三等级阶级立国的组织性的专政。最终,法国革命越来越激进,雅各宾党人试图全盘改造社会和国民,由此上演了一幕政治理论形态上的天国梦想转化为世间悲剧的故事。

无论是洛克的稀释了国家理性的“主权在民”思想,还是卢梭的强化了国家理性的“人民主权”理论,最终,一个“世俗的”宪法承担起了证成国家权威的任务,这是现代国家的典型特点。对现代人来说,国家的正当性、政治权威是和宪法(主要是成文宪法)捆绑在一起的,宪法、人民、国家达成了某种程度的“三位一体”。当然,政治理论还不止这一家,国家理性学说也只是近代以来的一种有关国家构成的主流理论,法律的权威也可以从契约论的国家学说中推导出来,代表性的人物如霍布斯、洛克、卢梭,他们实际上同时跨越了国家理性学说和社会契约论,契约论也为他们的法律理论提供了另外一种有关国家权威性的理论来源。不过,这种国家学说实际上已经开始超越了对于权力的实证主义考察,具有了探究其背后的正当性问题———国家正义的意义,这样国家学说就进入了哲学范畴,或者说成为一种政治哲学。

 

二、追寻国家正义与政治正当性的宪法权威

 

在西方,有关国家正义的思想是一个超越了古今之争的政治哲学问题,不光柏拉图和亚里士多德、奥古斯丁和托马斯在谈论它,即便是现代现实主义国家理性学说的开创者马基雅维利,在以狮子和狐狸之道教导君主的同时,也从来没有忽略国家的正当性、政治正义问题。他写道:“没有正义,国家( 国王)除了是一伙大盗外什么也不是。”如此看来,马基雅维利远不是置道德于不顾的非道德主义者,其实他更为关注另外一种政治道德,那便是国家安全和存在的正义性,它甚至把政治正义放到一个比国家的安全和存在更高的层面上。近代绝对主义王权国家的兴起使国家获得了重生,但欧洲近代国家却从未能建立起一种东方式的君主专制,其中的奥秘就在于西方人亘古不变的对国家正义的追寻———它远比国家理性学说更为古老。此外,更重要的是,国家理性学说是一种现代的政治理论,而国家正义的思想却是从柏拉图《理想国》以来西方哲学所不断思考的一个形而上问题———当然,到了近现代,它也有自己的特殊形式,表现为自然权利和政治正当性理论。

关于法律与权威的哲学理论,最为突出的表现为各种自然法理论在近代的兴起与滥觞。自然法对国家权力的本性给于一种正义论和正当性的论述,在此,potestas被jus置换,政治论的国家权力或国家理性的权威性受到挑战,即为什么政治权力是有效的,为什么国家主权是绝对的,它们要面对正当性问题的质疑。在此,格劳修斯和霍布斯既是近代自然法理论兴起的代表,也是实现传统自然法向近代自然权利理论转变的掌舵者,这样,jus 概念就转变为现代人所熟知的justice 和rights两个概念。因此,自然权利论、社会契约论、国家正义论等出来了,国家理性和国家权力受到正义论和权利论的双重拷问。在荷兰革命时期,格劳修斯首先用“人性”和“理性”来阐释“自然法”;后来霍布斯开创性地用“自然权利”来重构“自然法”;洛克继承和发挥了以上两人的见解,认为合乎“人性”和“理性”的制度就是合乎“自然法”和“自然权利”的制度。这些“自然法”和“自然权利”的学说在逻辑上使用了自然状态、自然权利和社会契约等概念框架,以此来论证国家理性的权威并对国家权力进行限制。我们看到,思想家们笔下的自然状态和社会契约都是反历史的,都不曾在人类历史发展中实际出现过;正因为如此,近代“自然法”和“自然权利”学说的兴起才意味着对国家的“理性解释”的兴起。实际上,它们是理性的思想实验,这种思想实验在制造出早期现代的、理性的国家概念、国家权威和国家正义的同时,孕育出现代的个人主义原则和现代公民概念。这是一种前所未有的“方法论意义上的个体主义”。《利维坦》创作于英国内战之后,霍布斯眼见内战所造成的混乱状态,故而基于其人性论而为绝对主义主权张目,并进而否定臣民的革命权,但是霍布斯的方法论的个体主义和理性个人主义的思想为后人留下了足够的发挥空间。③应该指出,自从近代自然权利思想出现之后,政治效忠、领地义务、人身特权等传统的政治法制问题受到了相当大程度的消解,至少近代以来的自由主义政治哲学在相当一段时间(十七、十八世纪) 是激进主义的。正是这种激进的权利思想对新兴的绝对主权国家构成了政治正当性的挑战。

在权利思想之外,近代契约论所表达的同意概念也在拷问着现实主义的国家权力。契约论借助中世纪封建制和基督教的滋养,最早发端于宗教改革中的加尔文派,主要用以解释人为什么要服从国家。同意概念的政治哲学意义产生于服从与不服从两种可能性之间。加尔文教导说,没有人———无论是教宗还是国王———可以要求绝对的权利。因此,对于信徒们来说,如果国王的宗教和自己的教义发生冲突,就只能认为国王已经背离了上帝。这样,一种“不服从”的权利就出现了———虽然加尔文本人并未明确主张“革命权”。苏格兰的约翰·诺克斯最终把这一逻辑推演到了极致,发展出了一种类似“革命权”的理念,即新教徒有权利反抗那些试图阻止他们崇拜和传教的罗马天主教统治者,必要时还可采用武力。加尔文主义所理解的世俗政权在本质上是为了荣耀上帝而存在,但它被视为一种建立在共同信仰基础之上的契约。伴随着宗教宽容理念的出现以及近代国家走向世俗化,一旦剥离掉“共同信仰”这个前提,一种世俗的契约论就出现了。

经过阿尔色修斯的过渡,契约论在霍布斯、洛克手里终于达到了高潮。 利维坦的诞生,是由于所有人之间共同的订约,人们之所以服从国家( 权力),是因为他们承诺服从。这种意义上的承诺服从和古典时期的被动意义上的“人民同意”有着重大的区别,它使得“同意”成为一种全新意义的构造“个体—国家”关系主动性要素,这样同意就成为公民遵守法律之义务的正当性来源,亦即一种使权力得以正当化的权利。霍布斯的自然状态尚且摆脱不了英国内战的“丛林状态”,而到了洛克所处的时代,他对社会的韧性持有更为乐观的态度。他所描述的自然状态是和平的、互助的,并且财产权已经先于国家而存在。人类订立契约,组成国家,只是为了解决自然状态下的一些“不便”。因此,在洛克那里,“人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权,……只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机,社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外,而是必须保障每一个人的财产。”[6](P. 80)很明显,这是一种典型的双方对等契约的集合,而不是霍布斯的那种全体人民订立的、授权给一个不受约束的强权型第三者的契约。“开始组织并实际组成任何政治社会的,不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。”[6](P. 61) 而国家权力就是“为了规定和保护财产而制定法律的权利,……这一切都只是为了公众福利。”[6]( P. 2)国家权力的正当性和权威来自于人民的同意,统治者必须为人民的幸福提供保障,而人民则保证服从。大体上说,洛克的契约政府理论的基本逻辑是政府解体———自然状态———宪政政府。这也是洛克对英国从革命到共和到“护国体制”再到复辟,最后到“光荣革命”的整个现代政治转型过程的理论归纳[5]。

对法国革命影响最大的卢梭也探讨了自然状态和契约论,颇为吊诡的是他和霍布斯、洛克不同———后两者的自然状态和契约假设被用来论证国家( 权力)的正当性而非赤裸裸的国家权力。卢梭则并非如此,《论人类不平等的起源》和《社会契约论》之间在逻辑上没有太大的先后关联性,他用脱离自然状态语境的契约论来制造“公意”所代表的赤裸裸的集体权力。我曾在《宪法与革命及中国宪制问题》一文中比较详细地探讨了这一问题。革命对于卢梭具有天然的正当性与合法性,因为它是要铲除奴役,恢复自由,但革命需要人民起来,达成共识,即基于公意的政治决断。但是,革命是一种建立在公意上的人民意志的主权决断,是一个非常的政治瞬间,它创建了立法权,可是这个立法权一旦组织成为政府,变成日常的立法与行政权力的行使,就不断为各种众意和个人私欲所毒化,于是政府权力腐化、堕落、溃败,乃至政府扭曲、变形,最终解体,关键的立法权难以有效而良性地持续,政治体面临死亡,因此革命发生。革命或不断革命,是卢梭吁求的一副解毒剂。个体公民和个人的自然权利最终也让位于集体的“公意”和“人民—神”颠覆政府的权利。所以,他的契约论的逻辑终点是政治体的死亡[5]。斯塔尔夫人曾谓,卢梭没有创造什么新东西,但把所有东西都付之一炬,他是一个地道的革命者。

随着法国大革命的精神传遍欧亚大陆和美洲大陆,卢梭的饱含着正当性激情的人民主权开始在整个世界展现其威力,原本作为正义之手段的民主和民主革命变成了一个最高目的,这是法国大革命以后出现的新难题。在时代精神的感召之下,“革命”开始享有历史正义,被赋予了全部政治正当性的人民成了“神”,对“人民”和“革命”有任何微辞都会受到当然的质疑和排斥。作为正当性源泉的“人民”是高于宪法的,宪法的权威相比于人民的意志,就退居次席。

回首中国一百多年的立宪史,也同样一直面临着革命和宪法的关系问题。从辛亥革命到“二次革命”,还有护国运动和护法运动,再到国共合作的国民大革命,革命话语一路走下来,可谓“理直气壮”。举个例子,1927年,当时北伐的国民革命政府用《反革命条例》来惩罚当时保卫武汉的北洋政府的两个将领,他们对被判“反革命罪”怎么也想不通,他们自己都不知道革命是什么,判决他们为“反革命”看上去实在是有点冤枉了,按照传统政治的逻辑可谓“莫名其妙”[7](第4章)。但是,如果从人民公意的政治逻辑来说,他们确实是与人民公意为敌的反革命,尽管当时场景中的任何一个个体,无论正方还是反方,都不知道何为人民公意,但这个公意确实“隐匿”地存在着。我们看到,大革命时期国共分裂之后,国共两党竞相争夺关于“革命”的话语权,1928年之后实行一党“训政”的国民政府也一向标榜革命。宪法本来应该是革命成功制宪后的宪法,但是到1947年国民党主导的国民大会制定宪法,共产党和民盟同时退出,1947年宪法是革命的“联合政府”之理想破产之后的宪法,失去了革命的正当性,此一宪法实在是革命精神已死。从这个意义上来理解共产党的建国起点是很有意义的,至少共产党是一个革命的党,而且秉承的是人民民主革命的精神。共产党取得政权之后仍是以“人民革命”的精神来制宪的。革命者自己协商建国,这一点写进宪法序言,从某种意义上来说,也是得到人民拥护的。

沿用至今的中华人民共和国宪法序言表明,新中国的国家正义乃是一个时间性的历史结构。

历史主义是共产党制宪史中一个极其重要的精神维度。历史是一种实践性的向度,而且具有目的的指向性,就此历史时间与自然时间相区别。问题在于,这个基于历史的时间性,必然要与某种神学相关联。中国共产党的国家正义的逻辑是马克思主义的政治“新神学”,这个“新神学”将共产主义作为历史的终结和历史目的的完全实现,同时将“人民”高高祭起,视为历史的创造者和国家的主人,所以人民主权是现行宪法的政治正当性和国家正义的所在。

中华人民共和国建国60 余年大致分为四个时期:第一个是共同纲领时期,这一段作为“第三种形式的共和国”,是最好的一段宪制时期。我认为,中国共产党革命建国的“第三种形式的共和国”( 基于《共同纲领》),是黄金时代,它给我们开辟出一个革命者开始致力于国家组织建构,初步具备一种革命自我终结的共和政制蕴含。到了“五四宪法”时期,则是进入了白银时代,虽然也是一个不错的宪制时期,但相比共同纲领,已经有所不逮,人民民主专政的公意政治逻辑开始登场。“五四宪法”之后,到了“七五宪法”和“七八宪法”,它们是第三个时期,可谓破铜烂铁的宪制时期。第四个时期,是“八二宪法”以及四次重大修宪的宪制修复时期。有学者提出,从比较宪政的横向视野来看,以西方成熟宪政公式进行衡量,中国无疑成为了大国宪政的“异数”,中国宪政转型的根本疑难在于“八二宪法”文本上的“政治宪法结构”[8]。我认为,这个政治性的结构恰为我们理解中国宪法的权威性提供了一种现实的可能性资源与基础———但它需要政治宪法学视野的重新阐释。

 

三、作为法学理论的宪法权威

 

法学对于法律与权威的考察显然不同于政治理论和哲学理论的视角。从政治学上看,权力与权威似乎没有本质区别,都与政治或国家的强制力有关,但是从法学理论上看,它们之间的区别是关键性的。从本性上说,法学理论是保守的,它既不需要像哲学理论那样穷究法律(国家法制)的终极性正义本源,也不像政治理论那样缕析权力体系和政治秩序的运作、功能与绩效,而是偏重于法律规则本身的权威,即法律的本性、规范、程序与裁决的权威,所谓“法律的统治、法律的至尊、法律的优越”(rule of Law, su-premacy of Law,predominance of Law) 是矣。法律要求人民服从,人民有守法的义务,不单是因为法律是出于垄断性的强制力,也不单是因为自然法意义上的正义,而是法律包含着权威———法律的权威是一种包含着权力、安全、合法性、正义和权利,但又超越了这些东西的权威。它有着法则,但又不是按自然法则的效力来运作;它要求虔敬,但又不是宗教的膜拜和迷信的盲从。法治意义上的秩序是社会政治秩序中的最重要的内容。

马克斯·韦伯把政治权威区分为三种类型: 传统型权威、魅力( 克里斯玛) 型权威和法理型权威[9]( P. 241)。现代立法主权将国家权威建立在一部由“我们人民”制定的宪法之上,同时通过一系列宪政架构,实现宪法和国家、人民的三位一体,现代立法国家模式的权威实际上已经转变成了法理型的权威。另一方面,在传统型权威模式中,传统、法律、习俗、道德等相互混杂在一起,法律因为其古老传统和道德性而获得权威,成为法律之治。所以现代法治国家的权威或者宪法的权威最终必然是一种法理型权威与传统型权威的混合模式。宪法作为一个国家的根本大法,集中地展现了国家的正当性和合法性,以及法治权威节制之下的国家理性与国家权力的生成机制。

法治的本性就是要在国家政治权力的腰眼上插入法律这个楔子,用法律的统治这个轭约束权力的暴虐,所谓权威指陈的就是被法律约束的权力,或者说政治权力得到合法化的使用[1]。如何制约政治权力,乃是一个古老的技艺,法律在其中扮演着重要角色。追溯源头,权威(authority)一词是一个罗马法的概念,早在罗马共和国,法律的权威就与罗马的混合政制和共和主义精神联系在一起。在现代法治的母国———英国,普通法宪政主义发展过程中柯克大法官与詹姆斯一世国王就王权与司法权的争论,塑造了英国法治的独特经验。法国大革命以来,人民的革命和反抗权构成了对国家权力的最直接对抗。但是,政治反抗本身不是目的,通过各种方式的斗争,人民所诉求的是一个正义的国家理性制度,所以,个人的道德良知如何与国家的法律规则协调,便成为立宪理性所要解决的问题。宪政主义的国家理性有别于古代道德主义的德性政治,其关键在于它并不企图从纯粹的道德层面上来解决上述问题,而是从立宪的政治和法律层面上来解决。

“国家理性———该词表明了我们正置身于西方理性主义伟大传统的语境之中,其中,任何事情都有其特殊的理性或内在的理性,这种理性必须通过心灵来把握或理解。”

由此可见,国家理性( Ratiostatus)也就不同于一般意义上的对于国家的观念认识,而是一种从国家构成的本质或国家得以存在的正当性角度来理解的理性认识。在弗里德里希看来,国家的理性基础从根本上来说在于它是一种立宪意义上的国家,宪政是国家作为一个整体的关键。从这个意义上来说,弗里德里希在思考近代的国家观念时已经导入了一种根本性的要素,那就是从宪法或宪政的政治维度上探讨国家作为一种政治实体在近代学说中的理性资源,在此作者所考察的已不是技术性问题,而是价值性的问题,用韦伯的话来说,国家理性已不是一种工具理性,而是一种价值理性。

在我看来,政治正义是衡量一个国家权力建构的试金石,一个国家的好与坏,并不在于它拥有的权力之多少,而在于权力的运用是否以正义为尺度。理性作为国家的正当性根基,它不能无视正义的要求,或者说,体现着正义的国家理性才是真正的理性。“立宪”之所以对于国家理性具有制衡的意义,或国家理性只在它是立宪的国家理性时才具有正当性,关键在于宪政能够有效地抵御强权政治以各种各样的理由对个人自由与权利的侵犯,这些理由可以被说成是国家安全、国家利益、最终目标、最后福祉等等,从国家统一体的角度看,它们都属于国家理性的范畴,但从宪政正义的角度看,它们都不具有理性的正当性,或至少它们自身不具有理性的正当性。

在立宪的国家理性之中,国家的立法权力转换为宪政秩序的中介性和形式性。从法学理论的视角来看,法律权威具有两个方面的含义:一方面法律塑造或构建政治权力的合法性,只有合法的权力才是正义的权力,即权威,不合法的权力则没有正义,属于赤裸裸的暴力;另一方面法律又限制或约束政治权力的恣意妄为,即政治权力不能是不受约束的,没有规则的,没有限度的,因此,法律权威从法学的角度看就是constitution。宪政从原初的意义上说是权力的结构构建,即通过法律秩序来构建法律的权威,因此,罗马法的权威在于权力制衡的罗马混合政体,英国法的权威也在于英国独特的混合政体。

近代国家立国的模式,最常见的可以被概括为“( 战争)革命—建国/制宪”。在此模式中,革命之后如何安顿革命至为关键———这是政法领域的“娜拉出走之后”问题。这个“娜拉出走之后”问题,简单说来,就是大国政治的现代转型,总是面对一个革命与反革命的悖论。这里英美道路和法国道路的区别至为明显,我认为其中的关键就在于,其中的宪法作为形式因,能否用一系列宪政的平衡或者平抑革命(counter-revolution) 的制度设计来安定革命的精神[10]。我们这里所说的英美经验中的“反革命”,不是简单的对抗革命(anti-revolution) ,而是吸纳了革命精神但又驱除革命的戾气的“反革命”,所以毋宁说是平衡或平抑革命( counter-revolution) 。

英国封建制的崩溃没有导致一个中央集权的君主专制国家,而是缔造了一部恒久的宪法和一个稳定的宪制。虽然研究已经表明洛克《政府论》的写作年代早于光荣革命,但洛克的学说大体上仍可被视为对光荣革命的一种辩护。它以政治宪政主义的法权结构和宪政框架消解了近代主权政治的绝对性,是一种否定(革命) 中的结合和吸纳。我在《宪法与革命及中国宪制问题》一文中谈到,卢梭的思想与洛克的思想形成了一个反差:卢梭政府理论的逻辑终点实际是政治体的死亡,而洛克的政府理论存在两种解读的逻辑———正常的逻辑是从自然状态—宪政政府—政府解体,这是一种顺着读的逻辑;但是倒着读的逻辑更妙,政府解体—自然状态—宪政政府,这样一个逻辑恰好是英国光荣革命的逻辑,它很好地处理了革命与建国的关系,宪法在革命建国中扮演着一个中介性的关键作用,是革命的正当化的一个结果。通过宪政终止或平抑革命,这个终止或平抑的革命是一个宪政制度。

如果说英国是托古改制,那么美国就综合了英法两国政治转型的因素并且有所发明———革命的反革命,这是美国宪政最核心的一点。美国革命最初是吸收了法国启蒙运动的激进主义,但美国革命中的激进主义是见好就收。同时,辉格党人/联邦党人又与普通法宪政主义一道(美国制宪则又别有一种基督教的“高级法”背景),用法治政府、分权制衡这样一种宪政框架和精神,来安顿和守护建基于契约理论之上的那个主权在民的现代国家,这是一种守护革命成果的反革命( counter-revolution)。到底美国宪法是一个稳固的制度,还是一个不断变化的制度,一直以来存在几派观点。一派是原教旨主义,认为美国宪法没有革命,宪法就是那么几条,一直没变,怎么会有革命呢?当然也有现实主义的,认为美国每一次修宪就是一场革命。当然有更极端的,美国的一个总统说过,每次选举就是一场革命。再极端一点,法院的每次裁判,也是一场革命,从这个角度来看,在美国的宪政中革命是永远存在的。我认为,上述多种解释恰恰展现了美国“革命的反革命”的宪政智慧。变革,革命,但都不颠覆基本的宪法制度,把社会变革中的一切的振荡、一切革命的因素、一切的动力转换成一个动力因。所以,美国的宪政制度,革命是它的动力因,革命的参与者,各种各样的战争,各种各样的民权运动,各种各样的主义和问题,都是它的质料因。最后,最关键的,宪法是它的形式因———这是“革命的反革命”的精华所在。

革命之后“反革命”的目的在于用宪法来限制人民主权逻辑的极端化。人民主权并不意味着一定要人民直接出场,用哲学的语言来说,法国的是唯实论的人民概念,而英美的则是唯名论的人民概念———“人民主权”只是一种拟制,公民权利却是实实在在的。宪法出场,革命退场,国家进入日常政治。英美两国都通过宪制克服了现代政治的暴虐和血腥,实现了和平建国的目的,展现出了一个革命暴力的“漂白”机制。宪法是革命之轭,是一种政治规范,要用宪法之轭约束革命的暴力,从这个意义上,一切真正的宪法都应该是“反革命”的[11]。这是英美两国的革命给我们的启示,也是我所谓的现代政治宪法的复调结构———“革命的反革命”。宪法的权威能否确立端赖于此。

“革命的反革命”是确立宪法权威的第一步,也是最重要的一步。迈出这关键性的一步之后,宪法的权威随后还面临着一个如何守护的问题。制宪和立国———无论是由战争所触发,抑或是和平的第三波———是一个政治过程,这个过程中所遵循的逻辑以及在该逻辑下进行的制度设计,对于宪法权威的确立至关重要。一个国家的整个“法律大厦”的稳固都建立在“革命的反革命”的守护之上,脱离了这一点谈宪法权威无疑是一种教条主义的宪法观。事实上,身处当今的时代,更加需要强调这种“革命的反革命”的立宪之后的守护问题。我们后人是站在“反革命”的角度看“革命”,还是站在“革命”的角度来看“反革命”,这是一个政治宪法学问题。我个人的主张是从反革命的角度看革命,在此,政治宪法学应该包含规范宪法学。原因在于,法治意义上的规范性民主政治能够解决政权的日常安定性问题和程序合法性问题,这对于国家(权力) 和宪法的权威来说是必要的,尽管不是充分的。

具体到中国的百年宪制历程,曾经存在着一个困境,就是我们没有一个适格的主体来担当“革命的反革命”,从1912 年《临时约法》到1947年《中华民国宪法》一直如此。袁世凯在民国建国时期就是反革命。这个时期革命已死,袁世凯和北洋一些旧官僚企图把满清逊位接续起来,但他们本身不是革命者,他们是外在于革命的,怎么能够承担反革命的历史大任,所以最终失败也是正常的。从国共合作肇始的“国民革命”或“大革命”开始,中国的问题风向变了,不再是“革命的反革命”的内在主体缺乏,而是革命的内在主体太亢奋,一跃超出了可以被平抑的范围。须知,民主必须有其限度。如果一味强调民主,革命便无法退场,其结果要么像法国革命那样,以人民主权的名义置一部部宪法于水火,最终由一个僭主来收拾残局;要么像纳粹那样,以一个极权主义的独裁政权结束。

部分学者认为1949年新政协制定的《共同纲领》系新中国的第一部宪法或准宪法,大多数学者则把“五四宪法”视为新中国第一部宪法,我在此想强调的是,无论谁是第一部,或者无论新中国的第一部还是第二部宪法,都未能完成“革命的反革命”的历史任务,它们在制定之时就被视为只是一部指导过渡时期的宪法,没能(也并不试图)用一系列宪政架构把革命安顿下来。因此,最后沦为一页废纸或许并不让人感到意外。与“五四宪法”相比,“八二宪法”以及后来的四次重大修宪里面隐含着现代政治宪法的复调结构,隐含着“革命的反革命”的因子。三十年来的“八二宪法”及其四个修正案,呈现了中国三个阶段性的结构变迁:第一,“八二宪法”的真正意义在于改革,在革命建国的已有宪制之下,注入了终结革命的法治本性,通过法制化的宪制来维系和守护革命成果,并防范极端的政治动荡。第二,沿着终结革命的政治逻辑,在四个修正案中逐渐加入社会主义市场经济、三个代表、社会主义法治国家等内容,革命色彩逐渐褪变,一个法治与人民代表的国家宪制开始作为宪法的目标[12]。第三,把文明道义的承载加入宪法的政治性内涵之中,加入了文明复兴的内容,这表明现代中国的主体性开始与传统相联系,具有了文明的法统传续的内涵[13]。

严格说来,“八二宪法”不是以重新制宪的方式制定的,而是以修宪的方式制定与颁布的。这就涉及到修宪得以成立的政治前提,这也是“八二宪法”自身得以树立权威的政治前提———即对“文化大革命”的反思与对“无产阶级专政下继续革命”的逻辑的拒斥。这与标榜革命激进主义的“七五宪法”和“七八宪法”存在着精神要素上的重要区别,这种区别构成了“八二宪法”向同一法统内的“共同纲领”和“五四宪法”回归和还原的文本依据———尽管这一回归与还原的叙事更多地是一种政治行为的正当化修辞。正是在这个意义上,我说“八二宪法”是一部转型宪法,是一部转型社会的政治宪法,它的政治内涵包含着两重性,呈现为革命与终结革命的复合结构。

诸多学者把“八二宪法”与“五四宪法”加以比较,视其为对“五四宪法”的复归,但我认为,“八二宪法”与“五四宪法”有着本质性的区别,即从根本精神上说,它是一部保守的、试图约束革命的宪法。1978—1982期间,中国事实上处于一种“非常政治”的状态。原有的宪法(“七五宪法”和“七八宪法”)已不能容纳新的改革精神和现实状况,人民要“走出文革”,要私有财产权,要民主与法治,这些诉求相比于之前的政制都是“革命性”的,“八二宪法”对这些“全民共识”做出了回应———通过规定领导人任期制度、把党置于宪法之下、设立全国人大常委会、重新赋予司法权力以较高地位等制度设计,它试图构建秩序,确保中国走向日常政治。正因为此,“八二宪法”实际上是新中国数部宪法中最稳定的、最具权威的一部宪法。由此可见,宪法的权威并不在法律本身,也不在主权在民的革命性立法主权,尤其不在创制建国的革命主义之人民公意,而在法律的正当性根基,即一个终结革命并守护革命成果的的宪制结构。

参考文献略。来源:《政法论坛》2014年1期。

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