中国公共政策研究

徐晓冬:“依法治国”的十大协同关系

作者  徐晓冬

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议今日召开,主题是“依法治国”。国家治理的发展过程中,不同时期面临不同的主要矛盾和矛盾的主要方面,全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。


 

    落实依法治国,中国在路上。今天巍然屹立于世界东方的中国,一方面由于有几千年历史的文明积淀和几十年发展的骄人业绩,显得厚重和自信;另一方面,由于面临发展中的一系列问题和矛盾,仿佛又显得浮躁和焦虑。中国处在发展变化的进程中,法治国家的很多制度尚未定型。问题背后的深层次原因大多归集到制度与法治建设的缺位、滞后、不落实、不完善等,既有宏观顶层设计问题,也有中观和微观问题;既有成文法律数量缺乏问题,也有立法质量、法规层级低的问题;既有法律漏洞太多、法律罚则缺乏、违规成本低的问题,更有查处不力、历史“黑数”太大、执行不到位的问题;既有“撑死胆大的,饿死胆小的”价值观畸形扭曲的问题,更存在有法不依、执法者枉法、司法机关乱法、特权阶层践踏法律问题。执政党深刻地认识到不依法治国,国家就会成为少数人的玩物,无法实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益,无法让发展成果更多更公平惠及全体人民。十八届四中全会之后,这些乱象将可以有极大的改观。

依法治国是一种治国思想体系、一种治国原则体系和一种治国制度体系的总成,包含有丰富的内容和复杂的协同建构。推进依法治国,发挥法治在国家治理中的支柱作用、协同作用、综合效用、整体效用,取决于多个要素之间相互关联和支持,取决于各个要素之间的协同和匹配。笔者提出要与时俱进地处理好依法治国的十个方面的协同匹配关系。

 

一、目标模式与顶层设计的关系

 

依法治国要建构目标模式,以顶层设计加强对改革的事先引领作用。我国的三十多年法治国家建设历程,是渐进式改革,立法所注重的是法律对“摸着石头过河”改革经验的总结,是以法律的形式对改革中取得的成果进行事后确认。如民间自发地进行“包产到户”的尝试性变革,中共中央1982年批转的《全国农村工作会议纪要》当中明确指出“包产到户、包干到户都是社会主义集体经济的生产责任制”,全国人大于1993年进行修宪,正式以国家根本法的形式对家庭联产承包责任制予以确认。随着中共十八届三中全会进一步为全面深化改革勾绘了宏伟蓝图,中国的改革已进入关键期、攻坚期,改革要“加强顶层设计与摸着石头过河相结合”。

目标模式是人们愿意为之奋斗并希望达到的远景,是一种相对宏观和抽象的意愿表达。对于一个有组织的社会,目标模式能够凝聚人心,明确方向,激起人们为之奋斗的热情和力量。在顶层设计和总体规划中,目标模式的设定十分重要。这不仅可以形成广泛的共识,也是梳理当今发展谜团的关键。即将召开的四中全会将建立依法治国的目标模式,我们要从顶层设计角度,以法律的形式对日后进行的改革进行指引和统筹规划,用战略思维和宏观设计来指引改革,以期为接下来的变革构建基本的法治框架。依法治国的目标模式不仅要建立一整套符合现代化国家治理能力的官员队伍和全新的官场政治模式,更要主导一场引领执政理论与法理基础的变革。

习近平总书记在9月庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上强调:“我们要全面落实依法治国基本方略,坚持法律面前人人平等,加快建设社会主义法治国家,不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。”这一重要论述丰富和发展了中国特色社会主义法治理论和目标模式,也为推进国家治理体系和治理能力现代化指明了路径和努力方向。当前,我国的依法治国,是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。依法治国基本框架是,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。

 

二、文化传统与法治精神的关系

 

传统中国社会是“身份社会”,而不是“契约社会”。传统中国社会是一个以亲情关系为基础的乡土社会或熟人社会。“传统社会即是身份社会,现代社会即契约社会,传统社会向现代社会转变,‘从身份到契约’是一切社会进步的必由之路。”[1]维持传统中国社会秩序,依靠的是“礼治”而不是“法治”。人们往往用“人治”和“法治”来区分中西方社会,这种说法其实是不确切的。因为法治也需要人来设计、执行和监督,“徒法不能以自行”。中国作为四个文明古国中唯一一个文化没有中断的国家,一定有维持社会秩序的一种规则始终在发挥作用,这种规则就是“礼”。“中国传统社会是以血缘关系为内在纽带的宗法制度下的身份社会。其文化与血缘及地缘的关系紧密相联,于是就形成了在传统中国社会中那些最为重要的资源按照血缘与地缘的关系而分配的文化模式。”[2]而在关系本位下的身份社会中,“礼”成了最有效的制度安排。

纵观世界主要市场经济发达国家,其市场制度有效运行的文化伦理在诸多方面是共同的。一是个人主义价值观,二是产权观念,三是契约精神,四是诚信观念,五是勤俭敬业。“而在中国的市场经济转轨过程中,不良的文化传统习性削弱了正式制度实施的基础和作用,侵蚀着法治秩序的基石。一方面,熟人社会的关系信任仍在持续,人情关系融入到制度的运作之中,在人们的日常生活和工作中,找关系、托熟人成了一种习惯;另一方面,法治社会的契约信任并没有确立,在这个信任机制失衡、缺失的转轨阶段,社会信任度大大降低。”[3]

历史上中国缺乏法治精神,依法治国更多是统治阶级使用法律来统治国家,法制被认为是统治社会的工具。因此,依法治国必须实施法治文化和精神的重塑。一方面要弘扬中国优秀的传统文化的精髓,对现实中不适宜依法治国的社会文化进行扬弃;另一方面,更要汲取先进国家的法治文化惯例和理念,当然要防止照搬照抄。

 

三、依法治国与以德治国的关系

 

依法治国与以德治国的关系是正式制度与非正式制度关系的延伸。正式制度和非正式制度作为制度结构中从不同角度规范社会、经济行为的规则形式,它们互为耦合的程度直接影响着制度结构的效能。当正式制度和非正式制度在实施过程中的互补性关系较弱时,二者在保障社会经济运行方面会出现功能障碍。反之,正式制度在得到参与社会行动的个人或组织的认可,并与非正式制度在结构和功能上形成较强的互补性时,才可能在较低的实施成本上实现高效率的运转。

推进依法治国要重视以德治国的基础和辅助作用。道德是法律重要的基础,是法律规范的主要渊源之一。特别要重视意识形态在非正式制度的主导地位。意识形态不仅可以蕴涵价值信念、伦理规范、道德观念和风俗习性,而且还可以在形式上构成某种正式制度安排的约定俗成模式。法治是靠法律的权威性和强制性来规范人的行为,调节人际关系的;而德治是靠道德的说服力、劝导力、内心信念和社会舆论的力量来规范人的行为,调节人际关系的;前者主要靠他律,后者主要靠自律,二者互为补充。法律制定的再多,无法包罗人们社会生活、家庭生活特别是私生活的全部内容。而道德则比法律作用的范围要宽泛得多。德治的作用在事先,法治的作用在事后。道德专注于构建个体文明,促进社会主义团体,通过榜样的力量的提高文明程度;法治的重点是群体文明和规范。

康德说“道德是理想的,而制度是现实的;道德是扬善的,而制度是抑恶的。”法治是与现代社会发展相适应的一种生活方式,法治进程是全社会认同、遵从和信仰法律的一个社会过程,是从法律制度层面、法律运行层面和法律文化层面不断展开和深入的过程。现阶段的中国,提倡道德的引导作用,不宜将以德治国代替依法治国,以德治国必须有依法治国来保障和支撑。

 

四、中国特色与国际经验

 

改革开放30年来,中国法治建设与依法治国基本方略取得显著成就,初步建立中国特色的法律制度框架。中国处于法治建设和法治文化建设、法律体系结构分化与功能定位的起步阶段,法治建设范围内容与优先领域呈现清晰中国特色。

在建设法治国家历史进程中,强调中国国情和特色是应当的。但是,中国国情和中国特色不意味着什么东西都是自己原生的、排斥学习其他民族先进的法律文化本源的规律。中国特色社会主义市场经济不能排斥商品经济的本质和规律,国际通行的法律制度的基本规律必须尊重。我们必须对先进的法律文化、理念、制度、理论进行梳理、概括和确认,结合现实中国改革发展进行阐述。强调中国特色更多是政治把握,不能成为依法治国法律体系建构的“路径依赖”。以学术界关于中华法系的争论为例,中华法系的历史和意识存在,其所代表的法律文化遗产,在中国乃至世界法制史上必须得到尊重和精神继承。但是就而现实而言,中华法系在当下是不存在的。在当下推进依法治国的进程中,中国当务之急是要言归正传,建构高效完备的法律体系。当代中国法律制度要探索大陆法系的法律制度架构,按照其法律形式和渊源、结构和体系、制度与原理、操作与现实,踏踏实实打好基础。这不仅是一个国家法律制度成熟的标志,也是依法治国的基本前提。

中华民族海纳百川、文化博大精深,中国特色最大的特色是先进性、开放性和包容性。当然,中国特色的依法治国,与西方的依法治国或法治之间具有重要区别,其根本点在于:中国特色的依法治国是中国共产党领导人民依法治理国家的基本方略。依法治国的主体是中国共产党领导下的人民大众。依法治国的主体是人民,人民具有法治主体性。依法治国的直接对象是国家权力组织、权力活动及其权力关系,法律面前人人平等。在我国,依法治国的主要内容和基本要求是实现国家各项工作和社会生活的法治化。依法治国的根本目的是为了保障最广大人民的根本利益。法治的人民主体性以及民主政治法治化的本质要求,决定了我国的依法治国,必定要将保障最广大人民的根本利益作为依法治国的根本目的。这就要求在实践中,不能将依法治国异化为依法治民。

 

五、立法适应与改革需要关系

 

30多年来,在不同的历史时期和形势背景下,对于如何处理立法与改革的关系,我国因时因势而为,主要采取了三种不同的策略。经验主义立法思想是改革时代不得已的选择;工具主义立法思想是改革手段的最优选择;通过立法寻找改革、发展、稳定之间的平衡成为当代立法的主题词。纵观改革开放以来全国人大及其常委会的立法,可以发现,立法适应和服从改革需要的策略,是一以贯之的处理立法与改革关系的主导性思想和指导性原则。

立法既要适应改革,为改革留下足够的空间,更要有超前思维,不排除“突破式”推进改革。因为当代中国的渐进式改革采取的是先易后难的方式,容易改的都改了,剩下来的都是比以前更为棘手、更加复杂的难题。在这种情况下,如果以“中庸”传统观念立法,过多地考虑既得利益团体,深化改革无法突破利益的藩篱。立法如果努力维持现有的看似比较稳定的格局,将导致经济社会发展的“路径依赖”,甚至陷入低效率的“锁定”状态。因此,改革在总体上选择渐进式战略的同时,不妨在一些问题上采取“激进式”“突破式”立法策略。如亨廷顿所说:“改革的最有效方式是将费边式战略与闪电战术配合起来使用。为了达到目的,改革者首先应该把诸多问题分割开来,然后一旦时机成熟,就尽快地逐一解决,以便乘反对者措手不及之际,把问题从政治日程上抹去,免得节外生枝”。[4]

处理立法适应和服从改革的关系,要深入总结、探索和把握改革时期立法的特点、规律,特别是科学认识改革时期立法存在的现实问题,客观评估立法对改革的作用,把握立法在改革进程中的定位,为今后妥善处理立法与改革的关系,不断推动改革前进,实现依法治国,提供必要的理论支撑。

 

六、法律数量与法治质量

 

“法治质量”包括两个方面,一个是质,一个是量。从量上看,提高法治质量的前提是有一定数量和规模的法律,这些法律足够形成一定的体系。从质上看,保证法治质量要求提高法律体系的质量,包括立法的科学性、民主性,使立法原则与内容符合社会发展的客观规律,符合人民的根本利益,使法律体系内部协调统一,具有逻辑性、协同性、有效性。

2008年初,国务院新闻办公室发布《中国的法治建设白皮书》附录“中华人民共和国现行有效法律分类目录”(以下简称“白皮书目录”)统计,截止到当时,我国共有229部有效法律(含《宪法》)。到2010年底,我国己制定现行有效法律236件。与中国依法治国的实践和国际上法治国家的实际相比较,中国法律的数量不是多了,而是远远不够。与此同时,现有法律的质量在法律实践中也不断显示其对法治质量具有重要影响。

法律体系的质量决定法治质量。立法是法治的基础,立法的质量决定着法治的质量。在强调有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的过程中,我们日益感知到立法质量的重要。可以说,法律的质量可能比数量更加关键——质量不高的立法不但难以实现立法的宗旨目的,而且可能造成负向的规范引导,并危害法律的权威。提高立法质量,要把握客观规律,努力探索建立适应自然规律、社会发展规律、政党执政规律和制度建设规律的立法机制,使立法能够更好地遵循和反映客观规律,使中国的立法通事理、合法理、顺情理、有条理;协调利益格局,立场坚定地反映最广大多数人的最根本利益,杜绝与民争利的法律;立足现实国情,提升透明度和公信力。

 

七、法治政府与法治社会的关系

 

中国依法治国的关键是处理好政府和社会的关系,建构法治政府和法治社会。从中国国家行政机关执行的法律、法规的数量来看,我国80%的法律、所有的行政法规和90%的地方性法规都是由政府来执行的。因此,政府能不能自觉地依法行政、严格依法办事,直接关系到法律、法规的实施效果,直接影响着法律、法规的尊严和权威。政府依法行政,建设法治政府已经成为现代社会生活的普遍要求,成为衡量一个国家、一个地区行政管理现代化的重要标志,更是衡量国家治理能力现代化的关键。

现代国家行政权的行使有两个重要特点,一是讲求效率,二是讲求民主。把效率和民主统一起来,成为真正高效、民主的政府的最佳途径,就是严格执法,严格依法办事,严格依法行政。当前,推进行政审批制度改革,减少行政权力对微观经济和社会事务的干预固然是基本趋势。但是,行政权力不可能无限减少,行政权力无所不在是今后相当一段时间内的基本国情。关键是在制度设计与战略选择上,推进权力监督、制约和制衡体制机制的有效运行,达到决策民主科学正确、执行严格规范、监督至始至终。要进一步厘清政府与市场的边界,对行政权力明责、问责、免责要在法治上落到实处,对无所作为、为所欲为、该为不为导致后果的追究要落到实处。法治政府应当是有限政府、有效政府、诚信政府、责任政府和服务型政府。依法行政必须做到执法有保障、用权受监督、违法受追究和侵权要赔偿。

法治政府要靠法治社会建设为基础。法治社会就是法律面前人人平等的社会,推进法治社会建设,进一步建立政府和社会多元化的法治规范,一方面要实施社会自律、自治,分担政府权力的负担,改变政府对社会事务大包大揽,权力过分集中于政府的状态。另一方面,要监督、制衡政府权力,全社会做到有法必依,执法必严,违法必究。

 

八、成文法系与判例法系

 

成文法国家的法律渊源来自于罗马法。成文法从产生时就排斥判例法,到19世纪以后,大陆法系国家不再讳言判例的优点,并在司法实践中积极彰显判例的作用。而英美法系国家则日益重视制定法和法典编篡,这充分表明了两大法系正在日益渗透、取长补短。在英国,也一直开展大规模的成文法立法运动,作为立法机关的议会参与的立法与委托立法越来越多。一些传统的大陆法系国家如德国、日本的审判尽管以成文法为主,但也逐步学习判例法系的灵活性、先进性,判例制度也非常发达。

从我国目前的实际情况来看,由于立法规定较为原则、抽象,特别是由于立法尚不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对自由裁量权作出适当的限制,以防止自由裁量权被滥用。目前,由于我国没有判例制度,以致于在案情相同或相似的情况下,上下级法院及同一级法院的不同合议庭之间的判决很不一致,造成人们对司法的公正性产生怀疑。

判例法与成文法的互补。两大法系在对判例或判例法的承认程度和应用两上,界线已经逐渐模糊,并且大有相通之势。深层次上这是法律理论发展的必然规律使然,而实践中者有归功于两大法系国家在结合本国实际情况,互相学习和借鉴,取长补短,共同促进的努力。除此之外,近几十年来两大法系国家在越来越多的问题上日趋同一,已证明这种吸收、借鉴是必要和可能的。

 

九、人类行为与法治规范的关系

 

法治要求,法律能够有效指引人类行为。要实现这个目标,法律就必须具备可预见性。而可预见性,使得个人能够在规则的框架下,自主组织与安排事务。因此,在这一框架之内,个人可以选择目标、形成计划、做出承诺,促进自己成为自我指引的、有尊严和负责任的理性主体。法律是人类活动的产物,既对人类生活产生着深刻影响,更要研究人类行为。

制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法做好事,甚至走向反面。科学合理的人性假设应兼具“人性本恶”和“人性本善”,承认人是私利性和他利性的统一体,既注重通过制度约束公共权力,维护和保障人的正当利益,抑制人的恶性行为;同时发挥道德教化的力量,建立诚信社会,倡导为人与人之间合作创造条件,使个人效用朝着增进公共利益的方向发展。此外,还要借鉴有限理性人假设,提高制度设计者的制度思维和制度理念,增强制度设计的科学性、完备性,在维持制度稳定的基础上进行制度改革和制度创新,提高制度效率。

制度有助于约束人类某些有碍于合作的本性,有助于增进人与人之间行为的可预见性,有利于缓解人类知识的不足,从而扩展人的有限理性。

制度塑造人。从本质上讲,人与人之间的差异不大,但为什么有的成为“好人”,而有的沦为“坏人”?在反腐败实践中,现实的制度环境的改变,使一些公职人员的价值取向发生改变,对制度和法律的威慑产生惧怕,从而使一些腐败现象得到有效的遏制。在制度分析中,意义重大的不是罗列这种或那种动机,而是动机在其中起作用的制度结构,通过明确的制度法令,这种结构促进了一些人类倾向,压抑了另一些人类倾向。

 

十、法律执行与实施机制

 

在当代中国,法律信仰和法律权威缺失的根本原因,不是立法工具主义本身,而是作为工具的法律制定后没有得到很好的实施。要害的是法律这一工具没有用好用足,而不是工具自身有问题。

新加坡这样一个弹丸小国,却因为其严苛的司法制度名震天下。严格的法律制度使新加坡既成了依法治国的典范,又背上了限制国民个人自由的坏名声。对新加坡法律的争论还将持续很长一段时间。然而,在这里居住相当长的一段时间后,你要考虑是否愿意拿自己的自由来换取社会和个人的稳定与安全?在当今这个社会,很多人愿意为此付出代价。

我们需要了解并理解政策制定者们的意图。在他们看来,他们限制的是一切危害社会稳定和安全的因素。通过实施罚款、监禁、鞭刑和死刑,新加坡政府成功地维护了社会的和谐和秩序。

来源:人民论坛网,作者:北京大学立法研究中心客座教授  徐晓冬

[1] 张英魁:《中国现代契约社会的二维分析:制度与文化》,《社会主义研究》2007年第2期。

[2] 李光宇:《论正式制度与非正式制度的差异与链接》,《法制与社会发展》2009年第3期。

[3] 顾宝炎、刘友贵:《市场制度与文化伦理》,《学术研究》2000年11期。

[4] [美]塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,生活·读书·新知三联书店1989年版,第318页。

阅读 736 次数

京ICP备06007975号|京公网安备11010802017884号
Copyright © 2017 Open Source Matters. 版权全部.
Joomla! 是依照 GNU General Public License.规定发布的自由软体

专栏•高级研究员

友情链接